Artikel erschienen am 01.11.2012
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Rügefristen im Vergaberecht – Fallen und Fälle

Von Dr. iur. Michael Moeskes, Magdeburg

In einem laufenden Vergabeverfahren (öffentliche Ausschreibung) steht jedes interessierte Unternehmen häufig vor der Entscheidung, ob es wegen erkannter Fehler in den von der öffentlichen Hand zu verantwortenden Ausschreibungsverfahren diese Fehler rügt.

1. An eine Rüge sind rechtliche Anforderungen zu stellen. Darüber hinaus ist taktisch zu klären, ob eine derartige Rüge überhaupt erhoben werden soll. Denn es ist durchaus möglich, dass bereits die Erhebung einer Rüge die Chancen auf einen späteren Zuschlag vermindert, auch wenn dies womöglich niemand zugibt. Es ist also absolut entscheidend, Risiken und Nutzen bei einer derartigen Entscheidung sorgfältig abzuwägen. Dies erfordert eine sichere Erkenntnis der Rechtslage, ob die entsprechenden Umstände überhaupt im rechtlichen Sinne rügefähig sind. Dies sind sie dann, wenn sie objektiv vorliegen und geeignet sind, das weitere Verfahren in den für das rügende Unternehmen im positiven Sinne zu beeinflussen. Häufig werden Rügen infolge hoher Rechtsunsicherheit der Unternehmen „halbherzig nicht erhoben“, was sich aber dann, wenn es in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens darauf ankommt, verhängnisvoll auswirkt. Eine abschließende Aufzählung denkbarer Fehler ist hier nicht möglich.

2. Das Vergabeverfahren und alles, was der Nachprüfung einer beabsichtigten Vergabe dient, unterliegt engen zeitlichen Fristen. Diese Fristen sind im Vergaberecht sehr eng und sehr strikt. Auch die Rüge unterliegt Fristen. Diese sind im Gesetz (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) jedoch nicht überall so geregelt, dass sie jeden Einzelfall erfassen, daher hat sich hierzu insbesondere in Sachsen-Anhalt eine Rechtsprechung herausgebildet. Während früher eine Rügefrist von 10 bis 14 Tagen von den meisten Oberlandesgerichten (Vergabesenaten) als ausreichend und erforderlich erachtet wurde und zum Teil heute noch wird, hat sich in den letzten Jahren diese Frist zum Teil verringert. Gelegentlich sind Entscheidungen in Sachsen-Anhalt (etwa bei der Vergabekammer Halle oder beim OLG Naumburg) anzutreffen, die bereits eine Rügefrist von drei bis fünf Tagen, als ausreichend erachten. Erhält also ein Unternehmen von einem Vergabeverstoß Kenntnis, ist zur Rechtssicherheit dringendes Handeln geboten. Diese Kenntnis wird ein Unternehmen in der Regel nicht von vornherein selbst bekommen. Als Faustregel gilt: Besteht die Vermutung oder die Annahme, dass ein Vergabeverstoß vorliegt, sollte sofort und sehr kurzfristig, möglichst noch am gleichen Tag, gehandelt werden. Dies erfordert eine saubere und sehr kurzfristige rechtliche Vorprüfung, um dann qualifiziert entscheiden zu können, ob eine Rüge aufgrund der Rechtslage überhaupt in Betracht kommt und, wenn ja, ob dies auch aus taktischen Gründen eine vernünftige Option ist.

3. a) Das Gesetz (GWB) sagt, dass ein Antrag nur zulässig ist, wenn der gerügte Verstoß gegen Vergabevorschriften im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zwar erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt worden ist. Ein Kennenmüssen genügt nicht. Erforderlich ist positive Kenntnis. Im Regelfall wird man eine Rüge binnen drei bis fünf Werktagen nach positiver Kenntnis noch als unverzüglich ansehen dürfen, zum Teil ein bis drei Tage.

b) Der vergaberechtliche Nachprüfungsantrag ist des Weiteren unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden.

c) Außerdem ist ein Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden.

d) Bei b) und c) kommt es also auf die Erkennbarkeit an. Das ist ebenfalls gefährlich. Immer dann, wenn das Unternehmen den Vergabeverstoß erkannt hat, gilt vorstehend a). Dies ist ein anderer Fall. Geht trotz Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften aus Sicht eines sorgfältig handelnden und prüfenden Unternehmens, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebotsbindungs- bzw. Bewerbungsfrist eine Rüge beim öffentlichen Auftraggeber ein, ist das betreffende Unternehmen mit der Geltendmachung des betreffenden Vergaberechtsverstoßes zu einem späteren Zeitpunkt ausgeschlossen (siehe OLG Naumburg, Urt. v. 08.10.2009, Az.: 1 Verg 9/09).

4. In der Rüge muss insbesondere zum Ausdruck kommen, welchen Sachverhalt das Unternehmen für vergaberechtswidrig hält. Die Rüge muss also die Möglichkeit der Selbstkorrektur geben. Auch aus diesem Grund darf sie nie zu spät erhoben werden. Dazu muss der Auftraggeber wissen, worum es geht und warum. Grundsätzlich muss also zwischen der Rüge und der Einreichung des Nachprüfungsantrages wiederum zumindest eine kurze Frist liegen. Wird der Nachprüfungsantrag ohne eine derartige angemessene Frist eingereicht, ist dieser grundsätzlich unzulässig.

5. Ferner ist ein vergaberechtlicher Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

6. Der Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren (§ 101 a Abs. 1 S. 1 GWB). Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Wege versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Entgegen der sonst im Recht geltenden Rechtsgrundsätze kommt es auf den Tag des Zuganges beim betroffenen Bieter und Bewerber nicht an (§ 101 a Abs. 1 GWB).

Wird trotzdem ein Vertrag mit dem Wunschbieter geschlossen, so ist dieser Vertrag von vornherein unwirksam, wenn gegen die vorgenannten Bestimmungen verstoßen wurde oder wenn ein öffentlicher Auftrag an ein Unternehmen vergeben wurde, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen. In beiden Fällen ist der Vertrag jedoch nur dann unwirksam, wenn einer der vorbezeichneten Verstöße in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren förmlich festgestellt worden ist (also Verfahren vor der Vergabekammer bzw. dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts als Rechtsmittelinstanz). Auch hier gelten wieder Fristen: Denn diese Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes geltend gemacht worden ist. Die eingangs erwähnte Rüge ist etwas anderes. Es gelten also auch außerhalb der Rüge enge Fristen. Eine Unwirksamkeit lässt sich unabhängig von der Kenntnis nicht mehr feststellen, wenn mehr als sechs Monate nach Vertragsschluss vergangen sind.

7. Ein Vergaberechtsverstoß liegt natürlich auch (oder erst recht) dann vor, wenn überhaupt kein vergaberechtliches Vergabeverfahren eingeleitet wird. Für diesen Fall einer so genannten De-facto-Vergabe entfällt das Erfordernis einer Rüge. Die Rüge ist also entbehrlich, wenn nur ein Nachprüfungsantrag auf die Feststellung der Unwirksamkeit eines ohne Vergabeverfahren abgeschlossenen Vertrages gerichtet ist.

Foto: Panthermedia/Uwe Graf

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