„Einmal ist keinmal“ oder „Was gilt nach Emmely?“

I. Fragen über Fragen

Der Fall der Berliner Supermarktkassiererin Barbara Emme entfachte zunächst nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg sowie in der Folge nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes ein enormes Medieninteresse. Auch von der Fachpresse wurde das BAG-Urteil, nachdem die Entscheidungsgründe vorlagen, umfangreich, kontrovers, vielfach kritisch diskutiert. Der Blickpunkt richtet sich insbesondere auf die folgenden Fragen:

• Kehrt das Bundesarbeitsgericht von seiner – bisher durchaus als rigide zu bezeich­nenden – Rechtsprechung insbesondere bei geringwertigen Vermögens­delikten ab?
• Können Kündigungen im Falle geringwertiger Vermögensdelikte überhaupt noch ohne vorausgegangene Abmahnung ausgesprochen werden?
• Was ist unter dem vom Bundes­arbeits­gericht neu geschöpften Begriff des „Vertrauens­kapitals“ zu verstehen?
• Und nicht zuletzt: Wie wirkt sich das „Vertrauenskapital“ in der Kündigungs- und Abmahnpraxis aus?

II. Emmely: Was war geschehen?

Barbara Emme – in den Medien schnell „Emmely“ genannt –, eine Kassiererin eines Berliner Supermarktes der Kaiserʼs Tengel­mann AG, hatte zwei Pfandbons im Wert von 1,30 Euro unterschlagen. Das Arbeitsgericht Berlin und das Landes­arbeits­gericht Berlin-Brandenburg hatten die Kündigung, der zum Tatzeitpunkt bereits 30 Jahre bei der Kaiserʼs Tengelmann AG tätigen „Emmely“ für wirksam erachtet. Das Bundes­arbeits­gericht hob die Ent­schei­dung auf, verwies jedoch die Sache nicht zurück an das Landes­arbeits­gericht, sondern entschied selbst und stellte die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Barbara Emme kehrte an ihren Arbeitsplatz, wenn auch in einer anderen Filiale in Berlin, zurück.

III. Was ist „neu“ an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes?

1. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht hat in immer wiederkehrenden Einzelfällen seit der sogenannten „Bienenstich“-Entscheidung stets deutlich gemacht, dass Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers auch bei nur geringwertigen Gütern „an sich“ als wichtiger Grund zur Aussprache einer außerordentlichen Kündigung geeignet sind. Der Arbeitnehmer verletze durch sein Verhalten unabhängig von der Höhe des eintretenden Schadens das seitens des Arbeitgebers in ihn gesetzte Vertrauen schwerwiegend. Zwar war – worauf das Bundesarbeitsgericht auch stets hinwies – noch im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen, ob die sofortige Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt war. In weiteren vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen und in einer umfassenden Praxis der Instanzrechtsprechung war das Ergebnis der Interessenabwägung durch den vorsätzlichen Vertrauensbruch jedoch gewissermaßen „indiziert“. Die Begehung von Vermögensdelikten – auch geringwertigen – wurde in der Regel mit außerordentlichen Kündigungen quittiert.

2. Die Emmely-Entscheidung

Auch in seiner jetzigen Entscheidung stellt das Bundesarbeitsgericht klar:

„Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat.“ … „An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.“

Neu ist jedoch, dass das Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Interessenabwägung die im Vergleich zur außerordentlichen Kündigung (die stets das letzte Mittel – die ultima ratio – sein soll) milderen Gestaltungsmittel stärker in den Vordergrund rückt, nämlich die ordentliche Kündigung, soweit ein Zuwarten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Arbeitgeber zumutbar ist, oder aber die Abmahnung, sofern diese geeignet ist, die Vermeidung künftiger Störungen abzuwenden.

Im Fall von Barbara Emme ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass eine Abmahnung ausgereicht hätte. Im Rah-men der Interessenabwägung sei zu prüfen gewesen, ob eine über lange Jahre ungestörte Vertrauens­beziehung zweier Vertrags­partner durch eine erstmalige Vertrauens­enttäuschung vollständig und unwieder­bringlich zerstört wird und in diesem Zusammen­hang, über wie viele Jahre hinweg ein Arbeitnehmer beanstandungs­frei und loyal gearbeitet habe. Es sei davon auszugehen gewesen, dass Frau Emme die Rechts­wirksamkeit einer Abmahnung und das beanstandete Verhalten erkannt und sich zukünftig daran gehalten hätte. Der Vertrauens­vorrat sei durch einen erst­maligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt gewesen – eine Einzel­fallent­scheidung, die man auch anders sehen kann.

IV. Auswirkungen auf die Kündigungspraxis

Für die Praxis ist zur Kenntnis zu nehmen, dass das Ergebnis der Interessenabwägung künftig schwerer vorauszusehen sein wird. Die Kriterien zum Aufbau bzw. Abbau des Vertrauenskapitals sind offen und werden durch die Rechtsprechung im Einzelnen erst noch entwickelt werden müssen. Verkürzt wird man sagen können, je länger ein Mitarbeiter beanstandungsfrei gearbeitet hat, desto größer wird das von ihm erworbene „Vertrauenskapital“ sein. Die auf Emmely folgende Rechtsprechung lässt derzeit eine Tendenz, die Kündigungspraxis wegen Vertrauensbruchs wesentlich zu erschweren, nicht erkennen. Gleichwohl wird der Begriff des „Vertrauenskapitals“ in ähnlich gelagerten Fällen künftig eine wesentliche Rolle spielen.

Vertrauenskapital baut nur der Arbeitnehmer auf, dessen Verhalten in der Vergangenheit Vertrauen in seine Tätigkeit rechtfertigt. Der Arbeitnehmer wird erst gar nicht ein Kapital aufbauen bzw. ein erworbenes Kapital reduzieren, wenn das Arbeitsverhältnis durch Beanstandungen, Versetzungen infolge Unzufriedenheit oder gar Abmahnungen aufgrund von Arbeitspflichtverstößen belastet ist.

V. Auswirkungen auf die Abmahn­praxis

Ein stärkeres Augenmerk wird mithin künftig in ähnlich gelagerten Fällen auf die Frage zu richten sein, ob das Arbeitsverhältnis bereits durch eine Abmahnung belastet ist.

Eine wirksame Abmahnung wird sich im Regelfall negativ auf das „Vertrauenskapital“ auswirken. Auch wirksame Abmah-nungen sind jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht zeitlich unbegrenzt bei den Personalakten zu behalten oder im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens zu verwerten. Regelmäßig sind diese nach zwei bis drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen. Diese Auffassung des Bundesarbeitsgerichts wird sich in Anbetracht der jetzigen Entscheidung nicht aufrechterhalten lassen. Arbeitgeber haben nach der „Emmely-Entscheidung“ künftig ein berechtigtes Interesse daran, Abmahnungen auch nach Ablauf des vorgenannten Zeitraumes in den Personalakten zu belassen, um im Zweifelsfall das Vertrauenskapital dokumentieren zu können. In der Literatur wird dieser Aufgabe entsprechend inzwischen von der „Vertrauensvorratsbestimmungsfunktion“ der Abmahnung gesprochen.

Nicht nur wirksame Abmahnungen dürften jedoch zur Vertrauensvorratsbestimmung geeignet sein, sondern auch solche Abmahnungen, die aufgrund formaler Fehler rechtlich als unwirksam zu betrachten sind. Denn die Frage, ob ein Arbeitgeber zu einem Arbeitnehmer Vertrauen hat, hängt nicht von der formellen Ordnungsgemäßheit der Abmahnung, sondern von der Frage ab, ob der Arbeitgeber mit der korrekten Erfüllung der Vertragspflichten rechnen kann. Hat also ein Arbeitnehmer gegen Arbeitsvertragspflichten verstoßen, die Abmahnung ist jedoch – „nur“ – aus formellen Gründen unwirksam, so ist eine solche Abmahnung jedenfalls zur Vertrauensvorratsbestimmung geeignet.

VI. Fazit und Empfehlung

Kündigungen – auch außerordentliche – bei geringwertigen Vermögensdelikten sind auch nach „Emmely“ möglich. Im Rahmen der Interessenabwägung wird – sorgfältiger als ohnehin – zu prüfen sein, ob auch mildere Mittel geeignet sind, künftige Störungen des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Dabei wird im Rahmen der Interessenabwägung das vom Arbeitnehmer erworbene „Vertrauenskapital“ besonders zu beachten sein. Dem Arbeitgeber ist zu raten, die bisher häufig geübte Zurückhaltung bei der Aussprache von Abmahnungen aufzugeben und wesentliche Beeinträchtigungen des Vertrauens zu dokumentieren, insbesondere Pflichtverletzungen konsequent abzumahnen. Abmahn­ungen sollten künftig, wenn sie wirksam sind, auch nach Ablauf der Regelfrist von zwei bis drei Jahren bei den Personalakten behalten werden. Auch formell unwirksame – allerdings inhaltlich richtige – Abmahn­ungen sollten dokumentiert werden. Dann ist auch nach „Emmely“ der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen geringwertiger Vermögensdelikte möglich.

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