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Arbeitsrechtliche Besonderheiten bei der Beschäftigung schwerbehinderter Arbeitnehmer

Von Dr. iur. Martin Sievers, Hannover | Naby Oberbeck, Hannover

Viele Arbeitgeber haben Bedenken, schwerbehinderte Menschen einzustellen. In Zeiten sich ausweitenden Fachkräftemangels werden Arbeitgeber jedoch nicht umhinkommen, ihre Zurückhaltung bei der Einstellung Schwerbehinderter aufzugeben. Dass dies nicht nur sozialpolitisch wünschenswert ist, liegt auf der Hand. Denn der Status sagt nichts über die tatsächliche Leistungsfähigkeit aus, qualifizierte Mitarbeiter lassen sich selbstverständlich auch unter schwerbehinderten Menschen finden. Zudem wird die Beschäftigung Schwerbehinderter z. B. durch die Bundesagentur für Arbeit und die Integrationsämter umfassend unterstützt, auch durch direkte Leistungen an den Arbeitgeber. Worauf müssen Arbeitgeber achten, wenn sie schwerbehinderte Menschen beschäftigen?

Wann ist ein Mensch überhaupt schwerbehindert?

Zunächst stellt sich die Frage, ab wann ein Mensch überhaupt als schwerbehindert gilt. Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Wie sehr die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft dadurch beeinträchtigt wird, wird in dem Grad der Behinderung (GdB) ausgedrückt. Bei einem GdB von mindestens 50 (von Hundert) liegt eine Schwerbehinderung vor. Zuständig für die Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft ist nach § 69 Abs. 1 SGB IX das Versorgungsamt, in dessen Bezirk der Schwerbehinderte im Zeitpunkt der Antragstellung seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Behinderte Menschen mit einem GdB von mindestens 30 können auf Antrag einem Schwerbehinderten gleichgestellt werden. Der Gleichbestellungsbescheid ist bei der Bundesagentur für Arbeit zu beantragen und ergeht, wenn behinderte Menschen aufgrund ihrer Behinderung keinen geeigneten Arbeitsplatz erlangen oder behalten können (§ 2 Abs. 3 S. 3 SGB IX). Um Schwerbehinderten eine gleichberechtigte Teilhabe am Berufsleben zu gewährleisten, sind nach § 71 SGB IX alle privaten und öffentlichen Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitplätze verfügen, verpflichtet, auf mindestens 5 % dieser Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen.

Was ist bei der Vertragsanbahnung seitens des Arbeitgebers zu beachten?

Wer einen freien Arbeitsplatz neu besetzen will, muss nach dem Gesetz prüfen, ob er die Stelle mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzen kann. Zudem hat der Arbeitgeber vor der Stellenbesetzung Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit aufzunehmen, um dieser den Vorschlag eines Schwerbehinderten zu ermöglichen (vgl. § 81 Abs. 1 SGB IX).

Verletzt der Arbeitgeber diese Pflichten, besteht nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Vermutung einer behinderungsbedingten Diskriminierung durch den Arbeitgeber, was schnell zu Schadensersatz- und Entschädigungszahlungen von bis zu drei Monatsgehältern nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) führen kann. Ein schuldhaftes Handeln des Arbeitgebers oder gar eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. BAG, Urt. v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10). Der Arbeitgeber kann sich dieser Gefahr auch nicht dadurch entziehen, indem er offene Stellen ohne Bewerbungsfrist ausschreibt und dann zügig besetzt. Zwar hat der 8. Senat des BAG entschieden, dass der Verstoß gegen die Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 SGB IX für den Arbeitgeber folgenlos bleibt, wenn die Bewerbung des Schwerbehinderten erst eingeht, nachdem die Besetzungsentscheidung bereits getroffen worden ist (vgl. BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 370/09). Die Rechtsprechung des BAG ist aber nicht einheitlich. So hat der 9. Senat entschieden, dass einem Bewerber die vorzeitige Besetzung nicht entgegengehalten werden kann, da ihm dadurch die Chance auf Einstellung in diskriminierender Weise genommen werden könnte (vgl. BAG, Urt. v. 17.08.2010 – 9 AZR 839/08). Hier ist also Vorsicht geboten. Der Kontakt mit der Bundesagentur ist zudem „frühzeitig“ aufzunehmen, d. h., sie muss auch rein zeitlich in der Lage sein, einen Vermittlungsvorschlag zu erstellen.

Existiert ein Betriebsrat, so ist dieser zu beteiligen, was oft übersehen wird. Unterbleibt die Beteiligung, so kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung verweigern, weil der Arbeitgeber seine behinderungsrechtlichen Prüfungs- und Konsultationspflichten nicht erfüllt hat (§ 81 Abs. 1 SGB IX, § 99 Abs. 2 S. 1 BetrVG; vgl. auch BAG, Beschl. v. 23.06.2010 – 7 ABR 3/09).

Im Bewerbungsgespräch ist bei der Frage nach einer Schwerbehinderung Vorsicht geboten. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG war die Frage nach der Schwerbehinderung auch dann uneingeschränkt zulässig, wenn die Behinderung tätigkeitsneutral, also nicht geeignet ist, die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung negativ zu beeinträchtigen (vgl. BAG, Urt. v. 18.12.2000 – 2 AZR 380/99, jüngst offengelassen BAG, Urt. v. 07.07.2011 – 2 AZR 396/10). Diese Rechtsprechung wird aber nach Einführung des § 81 Abs. 1 SGB IX und des AGG nicht aufrechtzuerhalten sein, die Frage nach der Schwerhinderung mithin eine unzulässige Diskriminierung indizieren und damit die Gefahr von Entschädigungszahlungen nach dem AGG an den abgelehnten Bewerber begründen. Auch aus der Frage nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Umständen des Einzelfalls auf eine unzulässige Erkundigung nach der Behinderung geschlossen werden (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 8 AZR 670/08). Nur in den (seltenen) Fällen, in denen das Fehlen einer Behinderung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit ist oder die Schwerbehinderung als positives Kriterium verwendet werden soll, dürfte die Frage zukünftig zulässig sein.

Was ist während des Vertragsverhältnisses seitens des Arbeitgebers zu beachten?

Schwerbehinderte haben nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber soll den Schwerbehinderten so fördern, dass dieser seine eingeschränkte Arbeitskraft im Rahmen des ihm noch Möglichen einsetzen kann. Dieser Pflicht kommt der Arbeitgeber i. d. R. durch Zuweisung der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit nach. Ist der Schwerbehinderte aber nicht mehr in der Lage, die ursprünglich vereinbarte Tätigkeit auszuüben, hat der Arbeitgeber ihm eine Arbeit zu übertragen, die den Schwerbehinderten weder über- noch unterfordert. Der Schwerbehinderte hat jedoch keinen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz; vielmehr muss er aufzeigen, welche Beschäftigungsmöglichkeiten beim Arbeitgeber bestehen, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen.

Schwerbehinderte erhalten gemäß § 125 SGB IX einen Zusatzurlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr (ausgehend von einer Fünf-Tage-Woche). Beträgt die Arbeitszeit des Schwerbehinderten weniger bzw. mehr als fünf Tage pro Woche, reduziert bzw. erhöht sich der Zusatzurlaub anteilig. Der Zusatzurlaub tritt neben den gesetzlichen, arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Urlaubsanspruch. Der Zusatzurlaub verfällt, wenn ihn der Schwerbehinderte nicht bis zum Ende des Kalenderjahres oder bei Vorliegen der gesetzlichen oder tarifvertraglichen Übertragungsvoraussetzungen geltend gemacht hat. Das BAG hat seine neue Rechtsprechung, nach der gesetzliche Urlaubsansprüche nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist, auf den Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX übertragen. Beide Urlaubsansprüche sind also am Ende des Arbeitsverhältnisses auch dann abzugelten, wenn der Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub zu nehmen (vgl. BAG, Urt. v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09).

Bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis, die das Vertragsverhältnis mit dem Schwerbehinderten gefährden könnten, hat der Arbeitgeber den Vorgang mit der Schwerbehindertenvertretung, dem Betriebsrat und dem Integrationsamt zu erörtern, um frühzeitig zu klären, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen ergriffen werden können, um eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Schwerbehinderten zu ermöglichen (§ 84 Abs. 1 SGB IV). Führt der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nicht oder nicht rechtzeitig durch, kann dies negative Auswirkungen auf ein Kündigungsschutzverfahren haben, in dem der Arbeitgeber dann zusätzlich darzulegen und zu beweisen hat, dass auch bei Durchführung des Präventionsverfahrens eine zumutbare Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht möglich gewesen wäre (vgl. BAG, Urt. v. 07.12.2006 – 2 AZR 182/06).

Was ist bei der Vertragsbeendigung seitens des Arbeitgebers zu beachten?

Schwerbehinderte Menschen genießen besonderen Kündigungsschutz. Nach § 85 SGB IX bedarf die ordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Eine ohne diese Zustimmung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Von dem Sonderkündigungsschutz sind jedoch die in § 90 SGB IX genannten Personen ausgenommen. Die wichtigste Ausnahme ist in § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX normiert. Danach gilt der Sonderkündigungsschutz nicht für Schwerbehinderte, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestand. Nach § 90 Abs. 2a SGB IX kommt der besondere Kündigungsschutz zudem nicht zur Anwendung, wenn zum Kündigungszeitpunkt die Schwerbehinderung nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung des Behinderten nicht treffen konnte. Das BAG hat insoweit klargestellt, dass der Arbeitnehmer seiner Mitwirkungspflicht grundsätzlich nachgekommen ist, wenn er den Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hat (vgl. BAG, Urt. v. 01.03.2007 – 2 AZR 217/06).

Bei fehlender Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. der Antragstellung steht dem Schwerbehinderten gleichwohl der Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX zu. Das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf die Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, kann allerdings verwirken (§ 242 BGB). So kann sich der Schwerbehinderte nur dann auf den Sonderkündigungsschutz berufen, wenn er innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber die anerkannte Schwerbehinderung bzw. die Antragstellung mitteilt. Die Frist gilt als gewahrt, wenn der Schwerbehinderte die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 Kündigungsschutzgesetz gerichtlich geltend gemacht hat und die Mitteilung der Schwerbehinderung zugleich mit der Klagezustellung erfolgt ist (vgl. BAG, Urt. v. 23.02.2010 – 2 AZR 659/08). In diesem Fall muss der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamtes einholen und erneut eine Kündigung aussprechen.

Der Arbeitgeber leitet das Zustimmungsverfahren ein, indem er einen schriftlichen Antrag unter Angabe der Personaldaten, der Art der Kündigung und des zugrunde liegenden Sachverhaltes beim örtlich zuständigen Integrationsamt stellt (§ 87 Abs. 1 SGB IX). Die Integrationsämter bieten in der Regel entsprechende Formulare zum Download in Internet an, die möglichst verwendet werden sollten. Vor einer Entscheidung holt das Integrationsamt die Stellungnahme des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung ein, soweit vorhanden. Zudem wird der betroffene Arbeitnehmer angehört. Das Integrationsamt hat seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen innerhalb eines Monats zu treffen (§ 88 Abs. 1 SGB IX). Sie ist dem Arbeitgeber und dem Schwerbehinderten zuzustellen sowie der Agentur für Arbeit bekannt zu geben. Der Arbeitgeber hat anschließend innerhalb eines Monats nach Zustellung der erteilten Zustimmung die Kündigung zu erklären (§ 88 Abs. 3 SGB IX), die Kündigung muss innerhalb dieser Frist dem Arbeitnehmer (nachweisbar) zugestellt werden. Das gilt auch, wenn der Schwerbehinderte Widerspruch oder Klage gegen den zustimmenden Bescheid erhebt. Diese Rechtsmittel haben keine aufschiebende Wirkung. Gegen eine Verweigerung der Zustimmung kann der Arbeitgeber Widerspruch einlegen bzw. Klage erheben.

Bei der außerordentlichen Kündigung ist die Zustimmung des Integrationsamts ebenfalls erforderlich (§ 91 Abs. 1 SGB IX). Der Arbeitgeber muss sie innerhalb von zwei Wochen seit Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen beim Integrationsamt beantragen (§ 91 Abs. 2 SGB IX). Das Integrationsamt hat anschließend zwei Wochen Zeit, über den Antrag zu entscheiden. Geschieht dies nicht oder verspätet, wird die Zustimmung fingiert (§ 91 Abs. 3 S. 2 SGB IX). Das Integrationsamt entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen; es soll jedoch die Zustimmung nach § 91 Abs. 4 SGB IX erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht. Wichtig: Die außerordentliche Kündigung hat nach erteilter oder fingierter Zustimmung unverzüglich zu erfolgen (§ 91 Abs. 5 SGB IX). Ein Zuwarten von drei Tagen kann u. U. als zu lange beurteilt werden (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 05.10.2005 – 10 TaBV 22/05). Die Erklärungsfrist wird bereits in Gang gesetzt, wenn das Integrationsamt die Entscheidung „getroffen“ und dem Arbeitgeber formlos, also auch mündlich oder fernmündlich mitgeteilt hat (vgl. BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 2 AZR 226/06). Hat der Arbeitgeber vor Erteilung der Zustimmung noch nicht eine nach § 102 BetrVG erforderliche Anhörung des Betriebsrates durchgeführt, so muss er diese sofort nach Erteilung der Zustimmung einleiten und die Kündigung nach deren Abschluss sofort aussprechen.

Hinsichtlich des Kündigungsgrundes bestehen keine Besonderheiten bei Schwerbehinderten. Wie sonstige Arbeitnehmer können sie betriebs-, verhaltens- oder personenbedingt gekündigt werden.

Fazit

Der Arbeitgeber sollte die Beschäftigung von schwerbehinderten und diesen gleichgestellten Arbeitnehmern nicht scheuen, wenn diese für die vorgesehenen Arbeitsaufgaben qualifiziert und geeignet sind. Die vom Gesetz und der Rechtsprechung dem Arbeitgeber gestellten Anforderungen sind zwar hoch und komplex, bei frühzeitiger und umfassender Information und Beratung aber zu meistern.

Foto: Panthermedia

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