Artikel erschienen am 07.10.2015
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Die Insolvenzunfähigkeit der Kommunen

Von Udo Müller, Hannover | Dipl.-Betriebswirt Heiko Rautmann, Hannover

1. Einführung

Die Insolvenzfähigkeit öffentlicher Körperschaften – bis hin zur Insolvenz­fähigkeit eines Staates – wird in letzter Zeit verstärkt diskutiert. Der Blick wird damit auf eine Frage gerichtet, die immer wieder aktuell wird und unter verschiedenen Gesichts­punkten betrachtet werden kann. Die Insolvenzfähigkeit der Kommunen hat sich in der letzten Zeit zu einer Frage­stellung entwickelt, die immer mal wieder aufgegriffen wurde. Gleichwohl wird die Insolvenz­unfähigkeit der Kommunen in der Praxis häufig als selbst­verständlich vorausgesetzt. Umso wichtiger ist festzustellen: So selbst­verständlich ist die Insolvenz­unfähigkeit der Kommunen jedoch nicht. Zwar hat der Gesetzgeber schon vor langer Zeit mit der Norm des § 15 Nr. 3 EGZPO die Möglichkeit geschaffen, dass die jeweiligen Länder die Insolvenzunfähigkeit (damals Konkursunfähigkeit) der Kommunen bestimmen können. Diese Norm enthält aber eben nicht die Festlegung, dass die Kommunen insolvenz­unfähig sind, sondern eröffnet lediglich die Möglichkeit, sie für insolvenzunfähig zu erklären. Die damaligen Länder hatten diese Möglichkeit zunächst auch sehr unterschiedlich genutzt. Während Bayern und Hessen diese Norm schon 1899 zum Anlass nahmen, die Insolvenzunfähigkeit der Kommunen festzulegen, ließen sich Thüringen (1926) und Preußen (1934) durchaus Zeit. Zwar war der § 15 Nr. 3 EGZPO schon damit begründet worden, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren (also das Konkurs- oder Insolvenzverfahren) auf den privaten Schuldner zugeschnitten sei und es schwer mit der Stellung und den Aufgaben eines öffentlichen Gemeinwesens zu vereinbaren sei, jedoch überzeugte die Argumentation die zuständigen Länder offensichtlich nicht von Anbeginn an. Ein Überdenken dieser Position begann aber mit dem Fall der Stadtgemeinde Glashütte: Über das Vermögen der sächsischen Stadtgemeinde Glashütte war 1929 ein Konkursverfahren eröffnet worden. Hier wurde die Unzweckmäßigkeit des Konkursverfahrens im Fall einer Kommune recht deutlich. In der Folge setzte sich die Begründung, die § 15 Nr. 3 EGZPO zugrunde lag, immer mehr als Allgemeinmeinung durch. Maßstab war damit die Vorgabe, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung aufrechtzuerhalten. Seit einigen Jahren wird die Frage, ob über das Vermögen einer Kommune ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden sollte, wie bereits ausgeführt, wieder verstärkt diskutiert. Zudem ergeben sich Rahmenbedingungen, die die Frage der Insolvenzfähigkeit der Kommune indirekt verstärkt in den Vordergrund drängen werden. Hierzu gehört die Tatsache, dass die Kommune – auch vom Gesetzgeber – verstärkt als wirtschaftende Einheit gesehen wird. Unter diesem Blickwinkel wurde die Kameralistik zurückgedrängt und hat die Doppik Einzug gehalten. Zudem werden die Kommune und ihre wirtschaftenden Organisationen vermehrt als Konzern betrachtet, sodass häufig vom „Konzern Kommune“ gesprochen wird. Da nimmt es schon nicht wunder, dass die Banken immer häufiger davon sprechen, dass die einzelnen Gemeinden (vor einer Kreditvergabe) einem Rating unterworfen werden sollen. Das Rating hängt aber maßgeblich von der Frage ab, ob der Kreditgeber von einem Ausfallrisiko ausgehen muss. Solange die Kommunen als staatliche Instanz insolvenzunfähig sind, dürfte sich ein Rating mithin erübrigen. Auch die Intention des Bundesgesetzgebers, ein Konzerninsolvenzrecht zu schaffen, schiebt die Frage der Insolvenzunfähigkeit der Kommunen vermehrt in den Vordergrund. Denn ein sachgerechtes Konzerninsolvenzrecht kann nur greifen, wenn alle Beteiligten auch den Regelungen des Insolvenzrechts unterliegen. Dies ist im Fall bezüglich des „Konzerns Kommune", die über insolvente Eigengesellschaften verfügt, aber nicht der Fall. Und dass Eigengesellschaften einer Kommune insolvent werden können und dem Insolvenzrecht unterliegen, machen die aktuellen Fallgestaltungen der Stadtwerke Gera und Wanzleben nur zu deutlich. Umso mehr sollte sich auch die kommunale Familie mit der Frage der Insolvenzunfähigkeit der Kommune und den Fragen, die sich mit dem immer weiter greifenden Insolvenzrecht verbinden, beschäftigen.

2. Gesetzliche Situation

Die Insolvenzordnung (InsO) bestimmt in § 12 Abs. 1 zunächst, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bundes oder der Länder unzulässig ist. Damit werden die staatlichen Ebenen Bund und Länder für insolvenzunfähig erklärt. In § 12 Abs. 2 InsO wird ergänzt, dass das Landesrecht juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes unterstehen, für insolvenzunfähig erklären kann. Von dieser Möglichkeit haben alle Bundesländer, die über Kommunen verfügen, Gebrauch gemacht. Für Sachsen-Anhalt ergibt sich die Insolvenz­unfähigkeit der sachsen-anhaltischen Kommunen mithin bspw. aus § 6 AG InsO LSA. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Insolvenzunfähigkeit sich nur auf die juristische Person „Kommune“ selbst bezieht. Daraus ergibt sich, dass zwar unselbstständige Teile der Gemeinde, wie z. B. der organisatorisch (aber eben nicht rechtspersönlich) verselbstständigte Eigenbetrieb, der Insolvenzunfähigkeit der Kommune unterfällt – nicht jedoch die juristisch verselbstständigte Eigengesellschaft der Kommune (die regelmäßig in der Rechtsform der GmbH oder der AG betrieben wird). Aufgrund dieser gesetzlich festgelegten Insolvenzunfähigkeit hat ein Insolvenzgericht, dem gleichwohl ein Antrag vorgelegt wird, der darauf gerichtet ist, dass über das Vermögen einer Kommune ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, diesen Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Sollte in einem solchen Fall ein angerufenes Insolvenzgericht unter Missachtung der gesetzlichen Festlegung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beschließen, so ist der betroffenen Kommune dringend anzuraten, rechtzeitig Rechtsmittel gegen den Beschluss einzulegen. Denn wenn der Beschluss des Insolvenzgerichts rechtskräftig wird, bewirkt diese Rechtskraft, dass die fehlende Insolvenzfähigkeit für den weiteren Fortgang des Verfahrens unbeachtlich ist – also ein Insolvenzverfahren durchgeführt wird.

3. Folgerungen

Die Anordnung des Gesetzgebers in § 12 InsO i. V. m. dem Landesrecht, dass über das Vermögen einer Kommune kein Insolvenzverfahren eröffnet werden darf, bedeutet nicht, dass die Kommune der staatlichen Zwangsvollstreckung gänzlich entzogen ist. Es besagt nur, dass die Kommunen keinem Gesamtvollstreckungsverfahren (also keinem Insolvenzverfahren) unterworfen werden sollen. Einzelzwangsvollstreckungen bleiben hingegen zulässig. Allerdings werden durch den Landesgesetzgeber auch insoweit regelmäßig Sondervorschriften vorgegeben, sodass die Einzelzwangsvollstreckung gegen eine Kommune jeweils nach Maßgabe des Landesrechts zu erfolgen hat. In Sachsen-Anhalt greift insoweit § 152 KVG LSA. Danach bedarf es zur Zwangsvollstreckung gegen eine Kommune wegen einer Geldforderung einer Zulassungsverfügung der Kommunalaufsichtsbehörde, die diese nach bestimmten Maßgaben zu erteilen hat. Obgleich die Einzelzwangsvollstreckung bei Weitem nicht in dem Maße wie die Gesamtvollstreckung in die Rechtsstellung des Schuldners eingreift und dementsprechend die staatliche Aufgabenwahrnehmung der Kommune deutlich geringer beeinträchtigt, werden gleichwohl auch in diesem Verfahren mithin einschränkende Vorgaben gemacht. Festzuhalten bleibt aber in dem hier interessierenden Zusammenhang, dass die Gläubiger einer Kommune gehalten sind, ihre Forderung gegen die Kommune – wenn notwendig – nur im Wege der Einzelzwangsvollstreckung einzutreiben. Die Insolvenzunfähigkeit der Kommunen führt zunächst dazu, dass über das Vermögen der Kommune kein Insolvenzverfahren eröffnet werden darf und die Kommune damit von den Folgen einer Insolvenzeröffnung verschont bleibt. Dies bedeutet insbesondere, dass – selbst wenn die Kommune zahlungsunfähig oder überschuldet sein sollte – kein Insolvenzverwalter eingesetzt wird, der die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über das Vermögen der Kommune erhält. Die Bürgermeister (und der Gemeinderat) sind daher als Gemeindeorgane selbst beim Vorliegen eines Insolvenzgrundes weiterhin aufgerufen, die Verwaltung vorzunehmen, und können weiterhin über das Gemeindevermögen verfügen. Auch alle anderen Wirkungen, die speziell mit dem Insolvenzverfahren verbunden sind, entfallen. Die Insolvenzunfähigkeit der Kommunen führt zudem dazu, dass die Kommunen für ihre Mitarbeiter nicht zur Beitrags- und Umlagepflicht nach den §§ 358, 359 SGB III und dem § 17 Abs. 2 BetrAVG herangezogen werden können. Dies gilt selbst dann, wenn es um Mitarbeiter von Eigenbetrieben der Kommune geht. Fraglich ist, ob die Kommunen infolge dieser Privilegierung gemäß § 12 Abs. 2 InsO haften können. Teilweise wird dies aufgrund der Überlegung, dass sich die Insolvenzunfähigkeit der Kommunen letztlich schon aus dem Grundgesetz ergibt, abgelehnt. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es an dieser Stelle nicht – zumal die Rechtsfrage derzeit keine Praxisrelevanz aufweist.

4. Diskussion über Änderungsbedarfe

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Insolvenzfähigkeit der Kommune nicht notwendig und auch nicht sachgerecht sei. So könnte durchaus ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Kommune eröffnet werden. Die Überleitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Gemeindevermögen auf einen Insolvenzverwalter gemäß § 80 InsO beeinträchtige die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben nicht, wenn die beiderseitigen Kompetenzbereiche (aufgeteilt in einen Gemeinschuldner-, einen Verdrängungs- und einen Überschneidungsbereich) getrennt werden. Die Ausübung der hoheitlichen Befugnisse und die Verwaltung des Verwaltungsvermögens können weiterhin den kommunalen Organen zukommen, während das Finanzvermögen vom Insolvenzverwalter entsprechend der Vorgaben der InsO verwertet wird. Ergänzt wird diese Argumentation durch Ausführungen, die darauf verweisen, dass die 1999 inkraftgetretene InsO auch den Sanierungsgedanken aufgreift. Würde man die InsO auch auf die Kommunen anwenden, könnten die in der InsO enthaltenen Sanierungsinstrumente (insbesondere die Variante des Insolvenzplans) auch auf die Kommunen angewandt werden. Da der Sanierungsgedanke im Insolvenzrecht durch spätere Rechtsänderungen noch verstärkt wurde könnte dieser Gedanke heute umso mehr greifen. Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass die in der InsO vorgesehene Möglichkeit der Eigenverwaltung zwischenzeitlich gestärkt wurde und mit dem Instrument des Insolvenz­plans verbunden werden kann. In dieser Variante behält der Insolvenzschuldner (also hier die Gemeinde) die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen. Daher wird mit Insolvenzeröffnung kein Insolvenzverwalter, sondern nur ein Sachwalter bestellt, dem nur Prüfungs- und Aufsichtspflichten übertragen werden. Alternativ wird vorgeschlagen, das Insolvenzverfahren auf Gegenstände zu begrenzen, die Aufgaben des eigenen Wirkungskreises dienen. Diese Überlegungen werden ergänzt durch den Hinweis, dass es dem jeweiligen Landesgesetzgeber schon jetzt offenstehe, eine spezielle Regelung für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Kommune zu erlassen. Ähnlich argumentiert Schwarz, wenn er den Erlass eines Haushaltsnotlagengesetzes, das ermöglicht, insbesondere auf das Instrument der Sanierungsvereinbarung zurückzugreifen, vorschlägt. Damit ist wiederum der Bezug zur Insolvenzordnung hergestellt, die das Instrument des Insolvenzplans ausgeformt hat, der unter bestimmten Bedingungen auch gegen den Willen einzelner Gläubiger Wirksamkeit erlangen kann.

5. Stellungnahme

Es geht vorliegend nicht darum, alle aufgeworfenen Fragen zu beantworten. Wichtig erscheint es aber, die Tendenzen und Diskussionen aufzuzeigen. Wichtig erscheint es auch, bei allen Reformüberlegungen und Vorteilsüberlegungen die Ausgangssituationen nicht aus den Augen zu verlieren und die ursprünglichen Motive mit zu berücksichtigen. Bedacht werden muss, dass der Gesetzgeber ursprünglich davon ausging, dass die Regelungen des Gesamtvollstreckungsrechts unzweckmäßig seien – also mit der öffentlichen Aufgabenstellung einer Kommune nicht in Übereinstimmung zu bringen sind. Richtig ist, dass das Gesamtvollstreckungsrecht sich in der Zwischenzeit deutlich verändert hat. Schon der Übergang von der Konkursordnung zur Insolvenzordnung brachte einen Paradigmenwechsel. Der Sanierungsgedanke ist seitdem ein fester Bestandteil des Gesamtvollstreckungsrechts. Eigenverwaltung und Insolvenzplan bieten zumindest seit der Änderung der InsO durch das ESUG attraktive Möglichkeiten der Sanierung, die ggf. auch für die Kommunen erschlossen werden könnten. Dies gilt umso mehr in der Variante der Eigenverwaltung, denn in dieser Variante würden die kommunalen Organe nicht ihre Zuständigkeiten und Handlungsmöglichkeiten verlieren. Sie hätten allenfalls eine weitere Aufsichtsperson zu beachten: den Sachwalter. Das Insolvenzrecht selbst schließt die Insolvenzfähigkeit der Kommunen jedenfalls nicht aus. Die Systematik der InsO geht im Gegenteil zunächst davon aus, dass alle juristischen Personen insolvenz­fähig sind (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der Grundsatz wird nur durch die Regelung des § 12 InsO durchbrochen, der die Funktionsfähigkeit des Staates schützen soll. Wenn diese Begründung nicht mehr tragfähig ist, würde sich ohnehin die Insolvenzfähigkeit auch von Kommunen quasi automatisch ergeben. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass eine solche Öffnung einen Paradigmenwechsel auf kommunalrechtlicher Seite erfordert. Denn bislang bildet die Finanzierungsgarantie des Landes die Basis der kommunalen Landesregelungen und letztlich auch des AG InsO LSA. So garantieren in Sachsen-Anhalt die Artikel 87 und 88 der Landesverfassung die Finanzausstattung der Kommunen des Landes. Auf dieser Basis soll insbesondere durch das FAG die ausreichende finanzielle Ausstattung der sachsen-anhaltischen Kommunen gewährleistet werden. Vor diesem Hintergrund ist die Regelung des § 6 AG InsO LSA eigentlich folgerichtig und sachgerecht. Auch wenn man bereit ist, einen Paradigmenwechsel vorzunehmen: Fraglich bleibt, ob die Anwendung des Insolvenzrechts wirklich zu sachgerechten Lösungen führt, insbesondere, ob das kommunale Selbstverwaltungsrecht noch gewahrt bleibt. Würde man wie vorgeschlagen alle Aufgaben des eigenen Wirkungskreises dem Primat des Insolvenzrechts unterwerfen, dürften sich insoweit schon Bedenken ergeben. Auch ist fraglich, ob ein Insolvenzverfahren, das lediglich über bestimmte Vermögenswerte der Kommune eröffnet wird, für die Gläubiger zu akzeptablen Ergebnissen führt. Aufgrund der umfangreichen zwingenden Aufgaben der Kommunen ist deren finanzieller Handlungsspielraum ohnehin sehr begrenzt. Dies spiegelt sich darin, dass regelmäßig nur wenige Vermögensgegenstände nicht für die Verwaltungserledigung benötigt werden und für das Insolvenzverfahren bereitgestellt werden dürften. Ein Insolvenzverfahren über das so begrenzte Vermögen einer Kommune würde damit regelmäßig Gefahr laufen, schon mangels Masse eingestellt zu werden. Ein Nutzen für die Gläubiger wäre dann die Ausnahme. Schließlich muss auch die Frage beantwortet werden, ob es richtig ist, die Länder aus der Finanzierungsverantwortung gegenüber den Kommunen in diesen Fällen zu entlassen und den Gläubigern der Kommune ein entsprechendes Ausfallrisiko aufzuerlegen.

Bild: Panthermedia/araraadt

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