Geschäftsführer: Unternehmer oder Arbeitnehmer?

Geschäftsführer von juristischen Personen werden in der Praxis dem „Unternehmerlager“ zugerechnet. Sie selbst verstehen sich so, die Gesellschafter sehen das genauso. Geschäftsführer werden vom Betriebsverfassungsgesetz (Betriebsrat) nicht erfasst. Einige neuere höchstrichterliche Urteile machen aber deutlich, dass das Arbeitnehmerschutzrecht im Einzelfall auch für Geschäftsführerdienstverträge gelten kann.

Dienstvertrag, nicht Arbeitsvertrag

Der rechtliche Ausgangspunkt ist klar: Das Beschäftigungsverhältnis von Geschäftsführern ist ein Dienstverhältnis und kein Arbeitsverhältnis.

Der daraus gezogene Schluss, in der Gestaltung des Inhalts von Geschäftsführer-Dienstverträgen sei man freier als bei Arbeitsverträgen, ist aber nur noch in Grenzen richtig, wie die nachfolgend dargestellten Urteile zeigen.

Die Definition des Arbeitnehmerbegriffs ist im Arbeitsrecht auch nicht ganz randscharf. Was die Gesetze unter „Arbeitnehmer“ verstehen, kann im Einzelfall – je nach Gesetzeszweck – durchaus unterschiedlich sein.

Arbeitnehmer ist weisungsabhängig

Für die meisten neueren gesetzlichen Regelungen gilt, dass ein Arbeitnehmer eine Person ist, die von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, weil sie bei der Erfüllung ihrer Dienstpflichten örtlich, zeitlich und fachlich weisungsgebunden und in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert ist.

Negativ formuliert: Personen, die in der Einteilung von Zeit, Ort und in der Bestimmung des Inhalts ihrer Dienstleistung weisungsfrei sind und ihre Arbeit weitgehend frei gestalten können, sind im Zweifel keine „Arbeitnehmer“.

Gerade bei Organen juristischer Personen hängt die Frage, wie „weisungsfrei“ sie arbeiten können, sehr vom Einzelfall ab.

Ein Geschäftsführer, der gleichzeitig 100 %iger Gesellschafter ist, arbeitet weisungsfrei und ist Unternehmer. Ein Fremdgeschäftsführer, der wie ein „leitender Angestellter“ weitgehend weisungsabhängig arbeitet, kann in Einzelfragen wie ein Arbeitnehmer zu behandeln sein.

Zwischen diesen beiden klaren Fällen kennt die Praxis viele Zwischenformen, die die Einordnung schwierig machen können.

Arbeitsrecht im Zweifel nicht anwendbar

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG)ist geklärt, dass wesentliche arbeitsrechtliche Schutzvorschriften für den Geschäftsführer, auch für den Fremdgeschäftsführer, nicht gelten – insbesondere das Kündigungsschutzgesetz, das Arbeitszeitgesetz, das Arbeitnehmererfindungsgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz, das Arbeitsgerichtsgesetz (zuständig sind die Zivilgerichte, nicht das Arbeitsgericht), auch nicht die für die Praxis so wichtige Vorschrift zum Betriebsübergang und die damit zusammenhängende Übernahme von Arbeitnehmern (§ 613a BGB).

Wenn arbeitsrechtliche Regelungen auf europarechtlichen Vorgaben beruhen, ist neben dem deutschen Gesetzestext auch nach Europarecht zu prüfen, ob Geschäftsführer erfasst werden oder nicht. So ist z. B. nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre 2011 die Abberufung einer Geschäftsführerin wegen Schwangerschaft unzulässig.

Antidiskriminierungsrecht

Das im Jahre 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, das auf der Antidiskriminierungsrichtlinie der EU beruht, verbietet Diskriminierung aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.

Das gilt auch für GmbH-Geschäftsführer, wie der Bundesgerichtshof (BGH) 2011 entschied.

Die Gesellschafter einer GmbH hatten beschlossen, den auf fünf Jahre befristeten Dienstvertrag ihres bisherigen Geschäftsführers nicht zu verlängern. Zur Begründung teilten sie dem 62-Jährigen mit, man wolle lieber einen 41-Jährigen Nachfolger einstellen, der sich in dem schwierigen Markt „besser in den Wind stellen könne“.

Das kostete die GmbH Schadenersatz. Hier war zu vermuten, dass eine Altersdiskriminierung vorlag, dass der Vertrag also nur wegen des Lebensalters nicht verlängert worden war. Die Gesellschafter hätten diesen Schadenersatz vermeiden können, wenn sie die Nichtverlängerung des Dienstvertrages anders oder gar nicht begründet hätten.

Inhaltskontrolle beim Dienstvertrag

Seit der Gesetzgeber im Jahre 2002 die gesetzlichen Regelungen über allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge auch für das Arbeitsrecht für anwendbar erklärt hat, ist das Recht der Arbeitsverträge revolutioniert worden. Das BAG hat in einer Vielzahl von Fällen arbeitsvertragliche Klauseln für unwirksam erklärt, z. B. zu Ausschlussfristen, Vertragsstrafen, Versetzungen, Bonusregelungen, Wettbewerbsverboten, Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten und Schriftformerfordernissen. Die Rechtsprechung dürfte auch in Zukunft noch einige Überraschungen bereithalten.

Die AGB-Kontrolle gilt für Formularverträge, also für eine mehrfache Verwendung vorgesehene Verträge.

Wenn ein Vertrag gegenüber einem „Verbraucher“ verwandt wird, reicht es aus, wenn dieser vorformulierte Vertragstext einmal verwandt wird (keine Mehrfach-verwendung erforderlich).

Dass normale Arbeitnehmer bei Abschluss eines Arbeitsvertrages „Verbraucher“ im Sinne des Gesetzes sind, hat das BAG schon 2004 entschieden.

2010 hat es auch die Geschäftsführer von GmbHs zu „Verbrauchern“ erklärt.

Das Verfahren kam ausnahmsweise zum BAG (und nicht zu den Zivilgerichten), weil die Parteien im Dienstvertrag die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vereinbart hatten (sehr ungewöhnlich).

Nach Auffassung des BAG sind Geschäftsführer beim Abschluss ihres Geschäftsführerdienstvertrages Verbraucher. Das hat die Konsequenz, dass der Dienstvertrag (auch bei nur einmaliger Verwendung des Vertragsformulars) in vollem Umfang der AGB-Kontrolle unterliegt, es sei denn, der Geschäftsführer konnte auf den Inhalt des Vertrages im Detail durch Verhandlung Einfluss nehmen.

Wie der BGH diese Frage entscheiden wird, bleibt abzuwarten. Man wird sich wohl darauf einrichten müssen, dass auch Dienstverträge von Geschäftsführern der AGB-Kontrolle unterliegen.

Nachvertragliche Wettberwerbsverbote

Nach der bisherigen Rechtsprechung kann mit dem Geschäftsführer einer GmbH bis zur maximalen Dauer von zwei Jahren ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung vereinbart werden.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf seinem Umfang, dem Inhalt und der Dauer nach nicht unverhältnismäßig sein. Anders als bei Arbeitnehmern braucht sich das Unternehmen aber nicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung zu verpflichten. Die Rechtsprechung „schielt“ allerdings immer stärker auf die gesetzlichen Regelungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für Arbeitnehmer. Möglicherweise ist in Zukunft ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Fremdgeschäftsführern nur noch wirksam, wenn eine Karrenzentschädigung vereinbart wird.

Im Ergebnis wird man Geschäftsführerdienstverträge in Zukunft – mit Blick auf einzelne Regelungen des Arbeitsrechts – anders formulieren müssen als bisher.

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