Artikel erschienen am 14.01.2013
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Von lackierten Bremszylindern und Fluggastkontrollen

Zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag

Von Dr. iur. Sören Kramer, Detmold

Was haben lackierte Bremszylinder und die Fluggastkontrolle auf deutschen Flughäfen miteinander zu tun? Beide Schlagworte verweisen auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) zur schwierigen Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag. Sie markieren damit einen rechtlichen Problemkreis, der aktuell zunehmend in das Bewusstsein der Unternehmer dringt.

Branchenzuschlagstarifverträge: Kostenerhöhung in der Leiharbeit

Der Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb ist gängige Praxis in vielen deutschen Unternehmen. Unabhängig von der Unternehmensgröße und von der Branche lassen Arbeitgeber heute längst nicht mehr alle Tätigkeiten im Betrieb durch die Stammbelegschaft erledigen. Vielfach wird auf Fremdpersonal zurückgegriffen. Arbeitnehmer-überlassung, Zeitarbeit, Personalleasing – all diese Begriffe stehen für den Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb. Dafür gibt es zwei wesentliche Gründe: hohe Flexibilität bei der Einsatzdauer und die häufig geringeren Kosten. Allerdings ist der Fremdpersonaleinsatz arbeitsmarktpolitisch seit Langem umstritten. Die Unternehmen der Zeitarbeitsbranche fühlen sich vom Gesetzgeber und von den Gerichten gegängelt. Hinzu kommt, dass die Gewerkschaften in den vergangenen Jahren ihre Sympathie für die wachsende Zahl der Leiharbeitnehmer in Deutschland entdeckt haben und sich vermehrt für deren Belange einsetzen. Dies führt mittelfristig zu einer Verteuerung der Leiharbeit. Den jüngsten Höhepunkt in dieser Entwicklung markieren die zum 01.11.2012 in Kraft getretenen Branchenzuschlagstarifverträge.

Diese Tarifverträge, die derzeit nur für einige ausgewählte Branchen (u. a. Metall und Chemie) gelten, sehen vor, dass die im Entleiherbetrieb eingesetzten Fremdarbeitnehmer einen Zuschlag auf den tariflichen Stundenlohn erhalten, der sich mit zunehmender Einsatzdauer im Betrieb erhöht. Nach sechs Wochen beginnt die Zuschlagspflicht mit 15 %. Der Höchstzuschlag von 50 % ist nach neun Monaten ununterbrochener Einsatzdauer erreicht. Der Personalaufwand der Zeitarbeitsunternehmen steigt und mit ihm steigen die dem Kunden in Rechnung gestellten Verrechnungssätze. Ein Ausstieg aus der Tarifbindung hilft den Zeitarbeitsunternehmen nicht weiter; vielmehr geraten sie in eine rechtliche Zwickmühle: Wenden die Zeitarbeitsunternehmen keinen Tarifvertrag an, schulden sie den bei ihr beschäftigten Leiharbeitnehmern dieselbe Vergütung, die ein vergleichbarer Mitarbeiter der Stammbelegschaft erzielt („equal pay“). Verbleiben sie in der Tarifwelt, schulden sie automatisch den Branchenzuschlag.

Ausweichreaktion: „Flucht in den Werkvertrag“

Die Suche nach möglichen Auswegen hat den Blick auf eine bereits seit Jahrzehnten bekannte Form des Fremdpersonaleinsatzes im Betrieb gelenkt, nämlich die Erledigung von Fremdarbeiten im Rahmen von Werkverträgen.

Getragen von dem Wunsch, den restriktiven rechtlichen Bestimmungen der Arbeitnehmerüberlassung zu entfliehen, schließen der Dienstleister und der Einsatzbetrieb anstelle des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages einen Werkvertrag. Da die Arbeitnehmer im Wesentlichen dieselbe Tätigkeit am selben Ort verrichten, kann der Eindruck entstehen, dass nur eine geeignete vertragliche Formulierung dazu führt, dass aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit all seinen rechtlichen Haken und Ösen ein schlanker Werkvertrag wird, der aus Sicht des Einsatzbetriebes zum selben Ergebnis führt. Doch Vorsicht: Die Wahl der alternativen Gestaltungsform „Werkvertrag“ ist mit Risiken behaftet, die nur beherrschbar sind, wenn die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien beachtet werden.

Abgrenzung:

Arbeitnehmerüberlassung vs. Werkvertrag

Bestimmend für Arbeitnehmerüberlassung ist, dass der Verleiher dem Entleiher Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt. Dies geschieht, indem der Verleiher dem Entleiher das gegenüber den Leiharbeitnehmern bestehende Weisungsrecht überträgt. Wenn also der Inhaber des Einsatzbetriebes den Mitarbeitern die Anweisungen im Hinblick auf Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung erteilen darf, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Verbleibt dieses Weisungsrecht hingegen beim Dienstleister, liegt ein Werkvertrag vor. Anders gewendet: Schuldet der Dienstleister die Überlassung von Arbeitskräften, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Schuldet er den Eintritt eines bestimmten vertraglich definierten Erfolges, liegt ein Werkvertrag (oder ggf. ein Dienstvertrag) zugrunde.

Im Falle eines Werkvertrages ist es häufig so, dass bestimmte abgrenzbare Produktionsschritte zwischen den Vertragsparteien als „Werk“ definiert werden und der Inhaber des Einsatzbetriebes dem Werkunternehmer oder Dienstleister bestimmte Flächen und Produktionsanlagen zur Verfügung stellt. Der Werkunternehmer verrichtet dann mit diesen betrieblichen Ressourcen die geschuldeten Produktionsarbeiten. Das BAG erkennt derartige Gestaltungen grundsätzlich an. So hatte das BAG im Jahre 1991 zu bewerten, ob das Lackieren von Bremszylindern im Rahmen einer Automobilzuliefererproduktion ein solcher, in sich abgeschlossener Produktionsschritt sein kann. Da die Parteien eine deutliche Abgrenzung der jeweiligen betrieblichen Sphären vorgenommen hatten, entschied das BAG, dass es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt.

Die Rechtsprechung zeigt eine erfreuliche Kontinuität, wie eine Entscheidung aus dem Jahr 2012 zeigt: Hier war einem Sicherheitsunternehmen die Durchführung von Fluggastkontrollen auf einem deutschen Flughafen übertragen worden. Auch hier hatte das BAG keine Bedenken, dass es sich um eine abgrenzbare Dienstleistung handelt, die Gegenstand eines Dienstleistungsvertrages außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung sein konnte. In beiden Fällen war jedoch bestimmend für die jeweilige Entscheidung, dass allein der Werkvertragsunternehmer bzw. der Dienstleister und nicht der Inhaber des Einsatzbetriebes gegenüber den Fremdarbeitern weisungsbefugt war. Wenn Mitglieder der Stammbelegschaft als vorgesetzte Mitarbeiter die Fremdarbeitnehmer anweisen oder ihnen auch nur Arbeit zuweisen, liegt zwingend Arbeitnehmerüberlassung vor.

Ein weiteres Abgrenzungskriterium ist die Frage, wer die zentralen Personalentscheidungen beispielsweise zur Arbeitszeitverteilung, zur Anwesenheitskontrolle, zur Mehrarbeit oder zur Urlaubsgewährung treffen darf. Auch kommt es darauf an, ob und in welcher Weise die Fremdarbeitnehmer in den Einsatzbetrieb eingegliedert sind. Wenn es keine Zusammenarbeit zwischen Mitarbeitern der Stammbelegschaft und den überlassenen Fremdarbeitnehmern gibt, spricht dies für den Abschluss eines Werkvertrages. Für Arbeitnehmerüberlassung spricht es, wenn es zu wechselseitigen Vertretungen zwischen Stammbelegschaft und Fremdarbeitnehmern kommt.

Bewertungsmaßstab: Tatsächliche Vertragsdurchführung

Bei der Abgrenzung blickt das BAG zunächst auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Gibt es indes Anhaltspunkte dafür, dass der Wortlaut des Vertrages und dessen Durchführung im Betrieb voneinander abweichen, ist letztere entscheidend. Mit anderen Worten: Der schönste Werkvertrag nützt nichts, wenn der Vorarbeiter des Einsatzbetriebes den überlassenen Fremdkräften Weisungen erteilt! Plant also ein Unternehmer den Fremdeinsatz auf der Grundlage eines Werkvertrages, muss eine Unterrichtung und Belehrung auch derjenigen Mitarbeiter im Einsatzbetrieb erfolgen, die für die Koordination des Fremdarbeitnehmereinsatzes verantwortlich sind. Die Abgrenzungskriterien müssen dort bekannt sein, damit eine sachgerechte Vertragsdurchführung gewährleistet ist.

Risiko: Scheinwerkverträge

Kritisch sind diejenigen Fälle, in denen die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben, tatsächlich aber Arbeitnehmerüberlassung stattfindet. Wenn in derartigen Fällen dem Verleiher eine Erlaubnis zur Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung fehlt, kommt es kraft Gesetzes zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Fremdarbeitnehmer und dem Inhaber des Einsatzbetriebes. Eine unfachmännisch durchgeführte Werkvertragsgestaltung kann daher dazu führen, dass sich die Stammbelegschaft des Einsatzbetriebes ungewollt vergrößert!

Dieses schwerwiegende Risiko ist ausgeschlossen, wenn der Werkvertragsunternehmer eine bestandskräftige Erlaubnis zur Durchführung von Arbeitnehmer-überlassung vorweisen kann. Der finanzielle Aufwand für die Beantragung einer solchen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hält sich in Grenzen. Der Inhaber des Einsatzbetriebes sollte sich also auch dann eine Erlaubnis zeigen lassen, wenn „eigentlich“ ein Werkvertrag durchgeführt werden soll. Liegt eine Erlaubnis vor, beschränkt sich nämlich das Risiko des Kunden auf eine evtl. Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und zwar für den Fall, dass der Scheinwerkunternehmer in die Insolvenz gerät und die Sozialversicherungsbeiträge aus eigener Tasche nicht mehr zahlen kann.

Das Risiko des Verleihers bzw. Scheinwerkunternehmers besteht darin, dass er bei Scheitern einer werkvertraglichen Gestaltung den überlassenen Arbeitnehmern die Differenzvergütung zur Stammbelegschaft zu zahlen hat, wenn keine Tarifbindung vorliegt; sind Tarifverträge anwendbar, schuldet der Scheinwerkunternehmer im Nachhinein die Branchenzuschläge.

Fazit

Diejenigen Unternehmen, die aus Furcht vor steigenden Kosten für Fremdpersonal die „Flucht in den Werkvertrag“ antreten wollen, sind gut beraten, gemeinsam mit ihrem Dienstleister nach seriösen Gestaltungen zu suchen. Bei sorgfältiger Vertragsgestaltung und – mehr noch – akkurater Durchführung des als Werkvertrag gestalteten Fremdpersonaleinsatzes sind die Risiken gut beherrschbar. Unabdingbare Voraussetzung sowohl nach den Buchstaben des Vertrages als auch im Rahmen der tatsächlichen Durchführung ist, dass

  • ausschließlich der Werkunternehmer oder dessen Beauftragte gegenüber den überlassenen Arbeitnehmern weisungsbefugt sind,
  • alle relevanten Personalentscheidungen ausschließlich vom Entleiher oder dessen Beauftragten getroffen werden und
  • die überlassenen Arbeitnehmer nicht oder jedenfalls so wenig wie möglich in die Abläufe des Einsatzbetriebes integriert werden.

Aus Sicht des Einsatzbetriebes ist es unverzichtbar, dass der beauftragte Werkunternehmer über eine bestandskräftige Erlaubnis zur Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung verfügt.

Foto: Panthermedia/Maroot Sudchinda

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