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Aktuelle Entwicklungen im Kündigungsschutz

Von Karl Geißler, Gütersloh | Dirk Paschke, Gütersloh

Zwar etabliert sich in zahlreichen Unternehmen eine Trennungskultur, die einvernehmlichen Lösungen den Boden bereitet. Dennoch bleibt der Kündigungsschutz einer der zentralen Bereiche des Arbeitsrechts, da die kündigungsschutzrechtlichen Rahmenbedingungen nicht nur in Fällen einer streitigen Auseinandersetzung die Frage beantworten, ob eine Trennung möglich ist, sondern auch bei einvernehmlicher Regelung den Preis der Vertragsauflösung bestimmen.

Steigende Bedeutung des Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Kündigungsschutz heißt heute mehr als die Beachtung des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Der lange vernachlässigte Schutz außerhalb dieses Gesetzes gewinnt steigende Bedeutung. Nach der Beweislastregel des § 22 AGG genügt es dabei, dass der Arbeitnehmer Indizien vorträgt und ggf. beweist, die seine Benachteiligung vermuten lassen. Dies führt für Arbeitgeber, die Kündigungen verständnisvoll formulieren wollen, nicht selten zum sprichwörtlich bösen Erwachen. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) den Hinweis eines Arbeitgebers, die betroffene Arbeitnehmerin sei im Gegensatz zu ihren Kollegen doch „inzwischen pensionsberechtigt“, als Indiz für eine (Alters-)Diskriminierung ausreichen lassen. Auch der Arbeitgeber, der innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zur Begründung der Kündigung nicht etwa – was zulässig wäre – bloß subjektive, an Tatsachen nicht festzumachende Werturteile als Kündigungsgrund behauptete, sondern die Kündigung des im Reinraum eines Arzneimittelproduzenten beschäftigten HIV-Infizierten mit den aus der Infektion resultierenden Gesundheitsgefahren begründete, musste erkennen, dass seine Offenheit mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bezahlt wurde. Nimmt man zusätzlich in den Blick, dass das BAG aus der bloß zeitlichen Nähe der Kündigung einer positiv beurteilten Mitarbeiterin zu einer von ihr angekündigten In-Vitro-Fertilisation ein Indiz für eine Geschlechterdiskriminierung abgeleitet hat, zeigt sich, wie wichtig es ist, über Timing und Begründung einer Kündigung eine sorgsam abgewogene, rechtlich geprüfte Entscheidung zu treffen.

Verhältnismäßigkeitsprinzip als tragender Gedanke – keine absoluten Kündigungsgründe

Innerhalb des Kündigungsschutzgesetzes betont das BAG das Verhältnismäßigkeitsprinzip als tragenden Gedanken. Gerade im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung wird es nicht müde zu betonen, dass es absolute Kündigungsgründe nicht gibt und die Rechtmäßigkeit einer Kündigung nicht erst seit der viel diskutierten „Emmely-Entscheidung“ im Wesentlichen von einer Abwägung der Interessen im Einzelfall abhängt. Während das BAG die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten „an sich“ als Kündigungsgrund geeignet ist, häufig mit dem Hinweis auf einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 BGB relativ unproblematisch bejaht, verschiebt sich der Kern der Prüfung auf die Frage der Interessenabwägung und Notwendigkeit einer Abmahnung. Dies verlangt dem Arbeitgeber einiges ab.

Es geht vielmehr darum, ein Gesamtbild zu zeichnen, das die Gerichte davon überzeugt, dass auch und gerade im konkreten Fall ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar ist. Die Ergebnisse der Interessenabwägung sind – vorsichtig gesagt – für den Rechtsanwender teilweise durchaus überraschend. Wer hätte z. B. prognostiziert, dass eine nachgewiesene sexuelle Belästigung einer Arbeitnehmerin nach Abwägung der beidseitigen Interessen wegen eines entschuldigenden Nachtatverhaltens keine Kündigung trägt?

Kehrseite des sich in der Betonung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausdrückenden Bemühens um materielle (Einzelfall-)Gerechtigkeit ist, dass formale Hürden in den Hintergrund zu treten scheinen. Versuchen der Literatur und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung, bei der im Vorfeld einer Verdachtskündigung notwendigen Anhörung des Arbeitnehmers solche Hürden etwa dahingehend aufzubauen, dass dem Arbeitnehmer im Vorfeld der Anhörung deren Thema mitgeteilt werden muss, hat das BAG eine Absage erteilt. Zwar versetze die vorherige Themenbekanntgabe den Arbeitnehmer in die Lage, sich mental und inhaltlich vorzubereiten. Andererseits sei es ihm so aber möglich, die Tat zu verdunkeln und entziehe ihm auch die Möglichkeit, sich unbefangen zu äußern und sich dadurch womöglich bereits spontan zu entlasten. Auch die Gefahr, dass Arbeitnehmer vor der Anhörung in die Krankheit flüchten, um so den Arbeitgeber dem Risiko des Versäumens der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB anzusetzen, dürfte empirisch betrachtet nicht von der Hand zu weisen sein. Zwar bezieht sich das angesprochene BAG-Urteil ausdrücklich nur auf Auszubildende. Es dürfte, da es sich bei ihnen um besonders schutzwürdige Personen handelt, für Arbeitnehmer aber erst recht gelten.

Betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) Unerlässlich vor krankheitsbedingter Kündigung

Krankheitsbedingte Kündigungen sind unabhängig von im Rahmen der Gesundheitsprognose existierenden, eher medizinisch als juristisch zu beurteilenden Risiken ohne ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement kaum noch begründbar. Auch dies ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dem Arbeitgeber steht zwar offen, die objektive Nutzlosigkeit eines bEM darzulegen. Dies dürfte jedoch nahezu unmöglich sein. Denn das BAG betont, dass der Arbeit­geber nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen aufzeigen, sondern auch darlegen müsse, dass künftige Fehlzeiten durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger oder auch durch eine Änderung des Lebenswandels nicht hätten vermieden werden können.

Betriebsbedingte Kündigung: Unternehmer­entscheidung frei, aber schwer begründbar

Die Befürchtung, das BAG könne die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung einschränken, scheint unbegründet. Erst jüngst hat das BAG im Fall der Vergabe von Aufgaben eines Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen bestätigt, dass der Arbeitgeber bis zur Grenze der Willkür nicht gehindert sei, auch wirtschaftlich nicht zwingende Organisationsentscheidungen zu treffen. Es sei nicht Sache der Gerichte, ihm eine bessere oder richtigere betriebliche Organisation vor­zuschreiben. Insoweit komme es im Fall der Fremdvergabe von Arbeiten auch grundsätzlich nicht darauf an, ob hierdurch Kosten gespart würden. Die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung bleibt also unberührt, wenngleich es bei den hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung für die Darlegung ihrer Durchführbarkeit definiert, bleibt.

Sozialauswahl: Ermessensspielraum nur bei der Anwendung erprobter Punkteschemata?

Schwieriger wird es aber im Bereich der Sozialauswahl. Zwar betont das BAG den Ermessensspielraum des Arbeitgebers bei der Gewichtung der Sozialkriterien. Gleichwohl stehe es ihm nicht frei, sie in ein beliebiges Verhältnis zu setzen. So soll eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit drei nachgewiesene Unterhaltspflichten jedenfalls dann nicht aufwiegen, wenn auch der kürzer beschäftigte Arbeitnehmer eine mindestens sechsjährige Betriebszugehörigkeit aufzuweisen hat. So wie bei der Unternehmerentscheidung deren Freiheit propagiert wird, über die Darlegungslast dem Arbeitgeber aber erhebliche Hemmnisse bei der Begründung der Kündigung entgegengesetzt werden, so gilt im Bereich der Sozialauswahl, dass der arbeitgeberseitige Ermessensspielraum zwar betont, Rechtssicherheit aber nur durch die Anwendung von der Rechtsprechung bereits gebilligter Punkteschemata hergestellt werden dürfte.

Klarstellung bei den Kündigungsfristen

Bei alledem freut es, dass in einem Punkt nun Klarheit herrscht. Es gehört zu den häufigsten Fragen des Praktikers, welche Kündigungsfrist bei der Konkurrenz einer vertraglichen (im vom BAG entschiedenen Fall sechs Monate zum 30.06. oder 31.12.) mit der geltenden gesetzlichen Kündigungsfrist (im Einzelfall sieben Monate zum Monatsende) Anwendung findet. Nicht neu ist, dass dabei die für den Arbeitnehmer günstigere Kündigungsfrist gilt und dass Kündigungsfrist (sechs bzw. sieben Monate) und Kündigungstermin (30.06/31.12. bzw. Monatsende) nicht getrennt zu betrachten sind, sondern jeweils ein Ensemble bilden. Klargestellt ist nun der Zeitpunkt des Günstigkeitsvergleichs. Dies ist nicht der möglicherweise zufällige Ergebnisse liefernde Zeitpunkt des Kündigungszugangs, sondern des Vertragsschlusses oder, wie das BAG zumindest andeutet, der Zeitpunkt, ab dem die vertragliche Kündigungsfrist mit einer wegen Erfüllung von Beschäftigungszeiten dann geltenden neuen und längeren Kündigungsfrist aus dem Gesetz kollidiert. Für diesen Zeitpunkt ist dann zu fragen, welche der Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer günstiger ist, wobei die vertragliche Kündigungsfrist nach dem Gesetz eben (immer) „länger“ und nicht nur „meistens“ länger sein muss und nur dann günstiger ist, wenn sie immer und nicht nur an den meisten Tagen im Jahr zu einem späteren Beendigungstermin führt.

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