Der Schutz des eigenen Gewerks

Situation 1: Auf Ihrer Baustelle wird eingebrochen, die frisch verputzten Wände werden verschmutzt und vor Ort gelagerte Fliesen zerschlagen.

Situation 2: Nachdem der Fliesenleger seine Arbeiten in den Badezimmern des Schulgebäudes weitestgehend fertiggestellt hat, werden Spiegel fest eingebaut und dabei die bereits verlegten Fliesen teilweise wieder abgebrochen und beschädigt. Der Fliesenleger hat zuvor keine Bedenken hinsichtlich des geplanten Bauablaufs angemeldet.

Situation 3: Wie Situation 2, jedoch hat der Fliesenleger Bedenken hinsichtlich des geplanten Bauablaufs angemeldet.

Welche Verantwortlichkeiten hat der Bauherr oder der Bauunternehmer in solchen Fällen? Wie können Bauherr oder Bauunternehmer ihre Rechte und Pflichten wahrnehmen?

I. Rechtliche Einordnung

Eine Verpflichtung des Auftragnehmers zum Schutz des eigenen Gewerks ist im BGB nicht ausdrücklich geregelt. Der Auftragnehmer trägt jedoch bis zur Abnahme das Risiko von Beschädigungen an den eigenen Leistungen. Im Bauablauf kommt es oftmals zu Beschädigungen durch gleichzeitig an anderen Gewerken tätige Unternehmer (Neben- oder Folgeunternehmer). Spätestens dann, wenn der Bauherr das Werk abnehmen möchte und Beschädigungen feststellt, entsteht darüber Streit, ob und in welchem Umfang der Bauherr den Auftragnehmer in Anspruch nehmen kann.

II. Schutz der eigenen Leistung

In der VOB/B, die im unternehmerischen Bereich und insbesondere bei Verträgen mit der öffentlichen Hand zur Anwendung kommt, ist in § 4 Abs. 5 VOB/B geregelt, dass der Auftragnehmer die von ihm ausgeführten Leistungen und die ihm für die Ausführung übergebe-nen Gegenstände bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen hat.

Diese Verpflichtung korrespondiert mit den Regeln in § 644 BGB, § 12 Abs. 6 VOB/B, die bestimmen, dass der Auftragnehmer bis zur Abnahme die Gefahr des zufälligen Untergangs trägt. Es wird daher zurecht davon ausgegangen, dass sich die Schutzpflicht des Auftragnehmers generell als vertragliche Nebenpflicht aus den allgemeinen Regeln zur Gefahrverteilung, § 644 BGB, ergibt. Der in § 4 Abs. 5 VOB/B enthaltene Rechtsgedanke ist auf den BGB-Bauvertrag anzuwenden.

Da keine expliziten Regelungen vorhanden sind, ist es umso wichtiger, den Umfang der (einklagbaren!) Nebenpflicht zu bestimmen. Verletzt der Auftragnehmer seine Schutzpflicht, hat er nämlich nicht nur die eigene Leistung wiederherzustellen, sondern muss auch Scha-densersatz wegen der Verletzung bauvertraglicher Nebenpflichten leisten.

In der Rechtsprechung wurde die Schutzpflicht des Auftragnehmers bisher nicht eingehender beleuchtet. Um die Auswirkungen der Schutzpflicht zu bestimmen, ist die vom Auftragnehmer zu tragende Gefahr und das Zusammenspiel zwischen Schutzpflicht und Gefahr zu betrachten.

III. Gefahrverteilung

Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko, dass ein von ihm erstelltes Werk beschädigt, unbrauchbar, gestohlen oder ganz vernichtet wird, ohne dass dies eine Partei zu vertreten hat, § 644 BGB. Der Unternehmer muss die notwendigen Leistungen erbringen, um das Werk mangelfrei wiederherzustellen. Das kann je nach Ausmaß der Beeinträchtigung bedeuten, dass das Werk neu herzustellen ist. Situation 1 ist hiervon erfasst.

Begrenzt wird dies durch § 645 BGB, wonach die Gefahr des zufälligen Untergangs schon vor der Abnahme auf den Auftraggeber übergeht, wenn dieser für die Ausführung der Leistung eine Anweisung erteilt hat, in deren Folge das Gewerk untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich der Vorschrift auf Fälle erweitert, in denen die Risikolage vergleichbar ist, also die Leistung des Unternehmers aus Umständen beschädigt wird, untergeht oder unausführbar wird, die in der Person des Auftraggebers liegen oder auf Handlungen des Auftraggebers zurückgehen, ohne dass es hierfür auf ein Verschulden ankäme.

Auch Eingriffe Dritter sind von dieser Gefahrverteilung erfasst. Wir denken an Situation 2: Die gleichzeitige Beauftragung verschiedener Bauhandwerker kann jedoch für sich allein die Verschiebung der Gefahr auf den Auftraggeber nicht rechtfertigen. Der Neben- oder Folgeunternehmer ist nämlich kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, dessen Verhalten dem Auftraggeber zuzurechnen wäre. Bei Beschädigungen vor Abnahme durch andere Unternehmer, die gleichzeitig mit dem Auftragnehmer arbeiten, handelt es sich nach der Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung gerade um eine Risikolage, wie sie für das Bauvorhaben typisch ist. Daher ist es nicht gerechtfertigt, dem Auftraggeber ein besonderes Risiko aufzuerlegen.

Das Risiko anderer Gewerke kann allenfalls dann auf den Auftraggeber übergehen, wenn eine Beeinträchtigung durch risikoerhöhende Maßnahmen – insbesondere in Fällen objektiver Pflichtverletzungen des Auftraggebers – in Betracht kommt, beispielsweise bei einer nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B genügenden Koordinierung der verschiedenen Unternehmer.

In § 7 VOB/B ist ergänzend eine Ausnahme zur Gefahrverteilung für höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände geschaffen. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 VOB/B sind nur dann erfüllt, wenn das Ereignis objektiv, und zwar unabhängig von der konkreten Situation des betroffenen Auftragnehmers. unvorhersehbar und unvermeidbar war. Damit sind Beschädigungen ausgenommen, die entstanden sind, weil der Auftragnehmer sein Gewerk nicht ausreichend nach § 4 Abs. 5 VOB/B geschützt hat. Gleiches gilt für Beschädigungen durch nachfolgende Gewerke, weil diese jedenfalls nicht unvorhersehbar oder unabwendbar sind.

Bei Verschlechterung des Werkes aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers trägt folglich zwar der Auftragnehmer vor Abnahme weiter das Risiko für die Leistung, die hierfür erforderlichen Aufwendungen kann er jedoch als Schadensersatz vom Auftraggeber verlangen, wenn sich dessen Verhalten als schuldhafte Pflichtverletzung darstellt. Dies kann eine risikoerhöhende Maßnahme oder Anordnung an Neben- oder Folgeunternehmer sein, in deren Folge eine Beschädigung der Leistung des Auftragnehmers eintritt.

IV. Verhältnis Schutzpflicht – Gefahr

Aus der Zusammenschau zwischen Schutzpflichten und Gefahrtragung ergibt sich daher folgende Systematik:

Soweit der Unternehmer die als vertragliche Nebenpflicht zumutbaren Schutzmaßnahmen ergreift und der Auftraggeber keine risikoerhöhenden Anordnungen trifft, liegt das Risiko der Beschädigung bis zur Abnahme beim Auftragnehmer. Der Auftragnehmer muss die Be-schädigung bis hin zur Neuherstellung ohne Kostenersatz beseitigen. Dem Auftraggeber steht nur dann ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch zu, wenn der Auftragnehmer die zumutbaren Schutzmaßnahmen nicht ausgeführt hat.

Trifft der Auftraggeber Anordnungen, welche die ihm gegenüber dem Auftragnehmer obliegenden Vertragspflichten verletzen, hat der Auftragnehmer zwar trotzdem die eingetretenen Schäden zu beseitigen. Allerdings hat er aus der Pflichtverletzung des Auftraggebers einen Schadensersatzanspruch in Höhe der für die Beseitigung der Schäden anfallenden Vergütung.

Geht der Auftragnehmer davon aus, dass zur Erhaltung seines Gewerkes Maßnahmen erforderlich sind, die über die zumutbaren Schutzmaßnahmen hinausgehen, so hat der Auftragnehmer den Auftraggeber entsprechend seiner werk-/bauvertraglichen Bedenkenmittei-lungspflicht hierauf hinzuweisen, wie in Situation 3. Folgt der Auftraggeber dieser Mitteilung und beauftragt die besonderen Schutzmaßnahmen oder die Umstellung des Bauablaufs, kommt erneut die gesetzliche Risikoverteilung zur Anwendung. Beauftragt der Auftraggeber entgegen der Mitteilung des Auftragnehmers die besonderen Schutzmaßnahmen nicht, so verletzt er seine vertragliche Obliegenheit und die Gefahr geht auf ihn über.