Artikel erschienen am 01.05.2014
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Beurteilung von Insolvenzantragsgründen

Vermeidung von Haftungsfaktoren für Organvertreter

Von Peter W. Plagens, Isernhagen

Am 01.01.1999 hat es eine neue Insolvenzordnung gegeben, die die Konkursordnung, die Vergleichsordnung und die Gesamtvollstreckungsverordnung abgelöst hat. In dieser neuen Insolvenzordnung sind in den §§ 17 bis 19 InsO die Insolvenzantragsgründe, Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung geregelt. Während die drohende Zahlungsunfähigkeit ausschließlich vom Schuldner als Antragsgrund durch den Gesetzgeber vorgesehen wurde, sind die Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO und die Überschuldung gem. § 19 InsO die für jeden Schuldner „gefährlichen“ Insolvenzantragsgründe.

Bei der Zahlungsunfähigkeit ist jede Unternehmung – egal welcher Rechtsform – dazu verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen, sofern der Tatbestand des
§ 17 InsO erfüllt ist. Ein anderes Bild ergibt sich beim Insolvenzantragsgrund Überschuldung gem. § 19 InsO. Hier ist eine Beantragung der Insolvenz nur erforderlich, wenn es sich um eine juristische Person handelt bzw. bei ähnlich gelagerten Personengesellschaften, wo kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Hierzu zählen die GmbH, die GmbH & Co. KG sowie ggf. auch die Aktiengesellschaft. Die Insolvenzantragspflicht trifft insbesondere die organschaftlichen Vertreter, sofern es sich um den Überschuldungstatbestand handelt, und im Falle der Zahlungsunfähigkeit auch die Inhaber der übrigen Rechtsträger (z. B. reine Kommanditgesellschaft, oHG, Einzelunternehmung etc.) und zwar innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a InsO. Insofern ist es für die Organvertretung, insbesondere von GmbHs und GmbH & Co. KGs besonders wichtig zu wissen, wann überhaupt ein verpflichtender Insolvenzantragsgrund gem. § 17 InsO und/oder gem.
§ 19 InsO vorliegt.

Infolge der allgemeinen Finanz- und Wirtschaftskrise im Jahre 2008/2009 hat der Gesetzgeber durch das sog. Finanzmarktstabilisierungsgesetz den Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO deutlich entschärft, um überzogene Insolvenzantragsverpflichtungen von vornherein zu vermeiden. Diese Regelung war ursprünglich befristet bis zum 31.12.2011, sie wurde bis zum 31.12.2013 verlängert und ist nunmehr völlig entfristet und damit als allgemein gültiges Recht bis auf Weiteres statuiert.

Schema zur Feststellung der Überschuldung

Was bedeutet nun Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Insolvenzantragsgrund aus Sicht der betroffenen Organvertreter? Im Einzelnen:

a) Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit liegt dann vor, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlung eingestellt hat (vgl. § 17 Abs. 2 InsO). Es erhebt sich die Frage, was im Einzelfall unter Zahlungsunfähigkeit zu verstehen ist. Sofern der Schuldner – der betroffene Betrieb – die Zahlung eingestellt hat, liegt in jedem Fall Zahlungsunfähigkeit vor. Abgrenzungsprobleme können jedoch auftreten, wenn eine sog. Zahlungsstock-ung – eine vorübergehende Zahlungsunfähigkeit – vorliegt. Hierzu hat es ein richtungsweisendes Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom Mai 2005 gegeben, die sog. 90/10-Regel. Danach gilt ein Betrieb als zahlungsunfähig, wenn er an einem bestimmten Stichtag und in den darauffolgenden drei Wochen nicht in der Lage ist, mindestens 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten zum Betrachtungsstichtag aus den zu diesem Stichtag verfügbaren finanziellen Mitteln (inklusive nicht ausgenutzter Kreditlinien) zzgl. den in den kommenden drei Wochen mit Sicherheit zu erwartenden Zahlungseingängen bedienen kann. Oder mit anderen Worten: Der Schuldner darf hinsichtlich der fälligen Verbindlichkeiten maximal 10 % nicht bedienen, um noch als zahlungsfähig zu gelten, wobei zu unterstellen ist, dass der Rest der noch offenen Verbindlichkeiten in absehbarer Zeit zu einem späteren Zeitpunkt bedient wird.

Sofern also der Schuldner beispielsweise nur 50 %, 60 % oder 70 % der fälligen Verbindlichkeiten bedienen kann, muss im Regelfall davon ausgegangen werden, dass Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO vorliegt. Der BGH hat in solchen Fällen ausnahmsweise dann keine Zahlungsunfähigkeit angenommen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausstehende Verbindlichkeiten auch nach dem Dreiwochenzeitraum bezahlt werden und den Gläubigern zugemutet werden kann, bis dahin zu warten. Diese Frist kann allenfalls auf drei Monate ausgedehnt werden.

Umgekehrt kann jedoch für den Fall, dass die fälligen Verbindlichkeiten zu über 90 % erfüllt werden, gleichwohl dann Zahlungsunfähigkeit vorliegen, wenn ausnahmsweise nach dem Dreiwochenzeitraum nicht mit weiteren Zahlungseingängen gerechnet werden kann und es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu weiteren Ausfällen fälliger Verbindlichkeiten kommen wird.

b) Überschuldung

Überschuldung ist nur Insolvenzantragsgrund bei juristischen Personen bzw. bei Personen ohne Rechtspersönlichkeit. Im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung dann vor (und zwar in der Gesetzesfassung aufgrund des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes), wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Durch diese Neuformulierung des § 19 Abs. 2 InsO hat der Gesetzgeber den ursprünglich mit der Insolvenzordnung zum 01.01.1999 eingeführten Überschuldungstatbestand deutlich entschärft.

Durch die jetzt vorgenommene Neuregelung, die aufgrund der Entfristung nunmehr bis auf Weiteres gilt, kommt es auf eine rechnerische bzw. bilanzielle Überschuldung dann nicht mehr an, wenn von einer positiven Fortführungsprognose des Unternehmens ausgegangen werden kann. Mit anderen Worten: Der rechnerische Überschuldungstatbestand kann quasi vernachlässigt werden, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen als überwiegend wahrscheinlich gilt. Es erhebt sich allerdings die Frage, wann dies der Fall sein soll?

Der Begriff „überwiegend wahrscheinlich“ bedeutet in der Literatur, dass die Fortführung des Unternehmens mit über 50 % als wahrscheinlich angenommen werden kann. Ob dies jedoch 51 % oder 99 % sind, lässt der Gesetzgeber (möglicherweise bewusst) offen. Davon abgesehen ist zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit einer positiven Fortführungsprognose bzw. des entsprechenden Urteils ohnehin schwierig. Dieser sog. modifizierte Überschuldungsbegriff, der von einer Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten ausgeht, lässt sich grafisch wie in der Abbildung auf S. 26 unten darstellen.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass für den Fall, dass keine Fortführungsprognose vorliegt bzw. die Fortführungsprognose zu einem negativen Urteil kommt, ein Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten zu erstellen ist, der häufig dazu führt, dass das ohnehin angeschlagene Unternehmen endgültig in die Insolvenz fällt. Erfahrungsgemäß ist die Erstellung eines Status zu Liquidationswerten oftmals mit erheblichen Abwertungen verbunden, da im Falle der Zerschlagung des Unternehmens die Summe der Einzelveräußerungspreise in den seltensten Fällen den eigentlichen Gesamtwert des „lebenden“ Unternehmens darstellen.

Somit wird es in der Krise des Unternehmens im Hinblick auf die Neuregelung des Überschuldungstatbestandes darauf ankommen, festzustellen, ob eine positive Fortführung des Unternehmens tatsächlich möglich ist oder nicht. Allein aus haftungsrechtlichen Gründen sollte dies der Geschäftsführer nicht allein bzw. mit eigenen Mitarbeitern, sondern extern durch entsprechende Fachleute, die über eine hinreichende Expertise verfügen, durchführen lassen.

Neben der Ermittlung entsprechender Parameter, unter denen eine Sanierung und damit eine positive Fortführung möglich sein sollte, wird es im Wesentlichen darauf ankommen, mögliche Sanierungsmaßnahmen zu identifizieren und diese in ihren Auswirkungen auf die GuV-Rechnung, die Liquiditätsströme und letztendlich auch auf das Bilanzbild in einer sog. integrierten Planungsrechnung abzubilden. Der Geschäftsführer sollte, sofern sich Indizien anzeigen, dass möglicherweise ein Sanierungsfall vorliegt und Insolvenzantragsgründe nicht offenkundig auf den ersten Blick ausgeschlossen werden können – den Überschuldungstatbestand durch Erstellung einer positiven Fortführungsprognose ausschließen oder – falls dies nicht möglich sein sollte – das Liquidationsverfahren einleiten.

Tut er dies nicht bzw. verzögert er diesen Prozess unnötig, könnte ggf. Insolvenzverschleppung vorliegen, die unangenehme straf- und haftungsrechtliche Folgen für die Vertreter der Gesellschaft haben können.

Dies gilt sowohl im Falle der Überschuldung als auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit. Vor diesem Hintergrund sind Geschäftsführer von juristischen Personen gut beraten, im Falle der Anzeichen einer Krise rechtzeitig die erforderlichen Maßnahmen einzuleiten, um sich einen Überblick über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft zu verschaffen und sich ggf. über mögliche Konsequenzen zu informieren.

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